문 대통령이 기무사(국군기무사령부) 계엄령 문건 관련 수사의 전면에 나서면서 수사지시의 위헌·위법 논란이 일고 있다. 문 대통령은 '기무사 문건'과 관련해 인도를 방문 중이던 지난 7월 10일 특별 명령을 통해 독립된 특별수사단 구성을 지시했고, 16일에는 이 문제와 관련된 모든 문건을 제출하라고 했다. 청와대는 20일 기무사 문건의 첨부 자료인 '계엄대비 계획 세부자료'를 추가 공개했고, 27일에는 문 대통령이 전군 주요지휘관 회의 모두발언에서 기무사의 세월호 유족 사찰과 계엄령 검토는 그 자체만으로도 있을 수 없는 구시대적이고 불법적 일탈행위라고 말했다.

우리는 문 대통령의 이와 같은 기무사 계엄령 문건 관련 수사지시는 그 문건의 위법성 여부나 관련자의 처벌, 기무사 개혁 필요나 방향에 관한 논의와는 별개로, 헌법과 법률에 위반되므로 즉시 철회할 것을 촉구하는 바이다.

 

1. 독립수사단 구성의 위헌·위법성

 

청와대 관계자는 사안의 위중함과 심각함을 감안해 문 대통령이 인도 현지에서 직접 독립수사단 구성 지시를 내렸다고 한다. 그러나 그 설치근거가 모호하다. 헌법 제74조 제2항은 “국군의 조직과 편성은 법률로 정한다”고 규정하고, 군사법원법은 제4장에서 군검찰활동에 대해서 규정하고 있지만 독립수사단을 구성할 수 있는 근거를 두고 있지 않다. 군사법원법은 국방부와 그 소속기관 등에 대한 군검찰 수사를 위해 국방부검찰단을 두고 있으므로(제36조 제3항), 기무사령부와 관련된 범죄의 수사는 당연히 국방부검찰단이 맡아야 한다. 그럼에도 불구하고 대통령이 아무런 법적 근거 없이 독립수사단을 설치하도록 지시한 것은 헌법과 군사법원법을 위반하는 것이다. 청와대는 대통령의 군통수권을 내세우고 있지만 헌법 제74조 제1항은 “대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다”고 규정하여 통수권 차원의 대통령 특별 지시라 하더라도 법률 안에서 이뤄져야 함을 분명히 하고 있다.

 

2. 국방부장관의 수사지휘권 제한의 위법성

 

청와대는 “독립수사단은 국방부장관의 지시를 받지 않는다”고 발표했다. 그러나 정부조직법은 “국방부 장관은 국방에 관련된 군정 및 군령과 그 밖에 군사에 관한 사무를 관장한다(제33조 제항)”고 규정하고 있고, 군사법원법에 의하면 국방부 소속으로 국방부검찰단을 설치하고(제36조 제3항), 국방부검찰단은 국방부에 설치된 고등검찰부 및 보통검찰부에 관한 사무를 관장하게 되어 있다(제36조 제4항). 그리고 국방부장관은 군검찰사무의 최고감독자로서 일반적으로 군검사를 지휘·감독하고 군검찰부가 설치되어 있는 부대의 장은 소관 군검찰사무를 관장하고 소속 군검사를 지휘·감독하도록 규정되어 있다(제38조, 제40조). 그럼에도 법적 근거도 없이 국방부장관의 수사지휘권을 배제하는 것은 정부조직법과 군사법원법을 명백히 위반하는 것이다.

 

3. 대통령의 기무사 계엄령 문건 관련 수사 개입의 위법성

 

문재인 대통령은 7월 16일 “기무사의 `계엄령 문건`과 관련해 국방부·기무사와 각 부대 사이에 오고 간 모든 문서와 보고를 대통령에게 즉시 제출하라"고 지시했다. 현행 군사법원법에 의하면 군검사는 범죄 혐의가 있다고 생각될 때에는 범인, 범죄사실 및 증거를 수사하여야 한다(제228조 제1항). 수사가 개시되면 범죄사실이나 증거에 대한 수사는 군검사의 고유한 업무이고 특히 관련 증거의 수집과 분석은 수사의 성패를 좌우하는 군검사의 본질적인 업무다. 문서가 오고가면서 증거가 멸실되거나 훼손될 염려가 있으므로 대통령이라도 구체적인 수사에 대해서는 법적 근거 없이 개입할 수 없다.

문 대통령은 군 통수권자로서 실제 무슨 일이 벌어졌는지 계엄령 문건이 실행까지 준비됐는지 등을 확인할 필요가 있다고 한다. 그러나 군통수권도 법적인 절차에 따라 행사되어야 하므로 이미 수사가 개시되어 수사가 진행 중임에도 불구하고 관련 자료 등 수사의 중요한 증거자료를 제출하라고 하는 것은 초법적인 수사개입이다.

나아가 문 대통령은 7월 27일 ‘기무사 계엄령 문건’을 “불법적 일탈 행위”로 규정했다. 기무사 계엄령 문건이 불법적인 것인지 아닌지는 진행 중인 수사결과에서 밝혀져야 하는 데에도 불구하고 대통령이 미리 불법적 일탈행위로 규정해 버린 것이다. 이는 수사에 대한 가이드라인으로서 공정한 수사를 불가능하게 만들고 공정한 재판에도 악영향을 끼치는 것으로 직권남용의 소지가 있다. 수사결과에 대해 국민적 신뢰를 받을 수 있을지도 의문이다.

 

2018. 8. 6.

한반도 인권·통일 변호사모임(한변)

회장 김 태 훈